Из материалов семинара

Концептуальные основы реформы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью

Адвокатское бюро Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры

Москва, Гранд Мариот, 8 июня 2009 г.

Новый правовой режим ООО в России с 1 июля 2009 г.:

• ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВА УЧАСТНИКА НА ВЫХОДИЗ ООО

• ЕДИНСТВЕННЫЙ УЧРЕДИТЕЛЬНЫЙ ДОКУМЕНТ ООО –УСТАВ

• ИНСТИТУТ ДОГОВОРА ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВ УЧАСТНИКОВ
• НОВЫЕ ПРАВИЛА О ПРЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВАХ –ОГРАНИЧЕНИЕ ОБОРОТА
• ИЗМЕНЕН ПОРЯДОК СОВЕРШЕНИЯ СДЕЛОК С ДОЛЯМИ И УЧЕТА ПРАВ НА НИХ
• ПЕРЕСМОТРЕНА КОМПЕТЕНЦИЯ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВУТОЧНЕНЫ И ДОПОЛНЕНЫ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОДОБРЕНИИ КРУПНЫХ СДЕЛОК И СДЕЛОК С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ

Ограничение права на выход

Ранее:
Законодательство и судебная практика: право на выход из ООО предусмотрено императивной нормой закона и не может быть ограничено учредительными документами или соглашением. Выход за счет средств самого ООО
Проблемы:
Безусловное право выхода дает возможности для оппортунистического поведения, неисполнения ранее принятых на себя обязательств, в том числе по развитию бизнес-проекта, «растаскиванию» ООО и провоцирует прекращение его деятельности
Изменения:
Участникам Общества предоставлено право «переключить» правовой режим в сторону выхода из ООО, по общему правилу такого права нет (логика opt-in / opt-out)
•Выход единственного участника, а равно выход, при котором в ООО не остается никого, невозможен (п. 2 ст. 26)
•Возможные исключения, даже если устав не дает такого права (п. 2 ст. 23):Решение: преимущественное право по заранее определенной цене (п. 4 ст. 21) –покупка доли остающимися участниками или самим ООО (тот же выход, но по согласованной цене). Судебная практика: манипулирование СЧА как вариант нивелирования права на выход.

Устав –единственный учредительный документ

Ранее:
Устав и учредительный договор: два учредительных документа, имеющих значение на протяжении всей деятельности ООО. Учредительный договор заключается и изменяется единогласно, устав –квалифицированным большинством (2/3 и выше –устав).
Проблемы:
Одни и те же вопросы, дублируемые в двух документах, но по-разному изменяемых, наделяли правом «вето» миноритариев даже там, где к тому нет специальной необходимости. Самая болезненная ситуация –распределение уставного капитала.
Изменения:
Устав –единственный учредительный документ, ориентированный не на этап создания ООО, а его последующее функционирование.

Договор об осуществленииправ участников

Ранее:
Законодательство не предусматривало возможности заключения договора, описывающего порядок реализации прав участника. В законе присутствовал институт дополнительных прав участников (п. 2 ст. 8), природа которого в доктрине и судебной практике определялась по-разному
Проблемы:
При том, что ООО –закрытая корпоративная форма, для которой не особо значимы вопросы защиты неограниченного круга лиц, российское законодательство не предоставляло участникам оборота возможностей по конструированию своих взаимоотношений внутри ООО, которые бы при этом обеспечивались правовой защитой
Изменения:
Участникам Общества предоставлено право заключить договор, устанавливающий в том числе следующие обязанности:
►голосовать определенным образом на общем собрании участников
►согласовывать вариант голосования с другими участниками
►продавать долю/часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий
►воздерживаться от отчуждения доли/части доли до наступления определенных условий
►осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества
►обязанность участников осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав.Преимущества:
►договор позволит обеспечить баланс прав и законных интересов участников
►впервые, до законодательного оформления института акционерных соглашений для АО, на уровне закона предусмотрена возможность для участников общества самостоятельно определять свои права и обязанности

Недостатки/открытые вопросы:
►термин «условия» в тексте п. 3 ст. 8 и соотношение его со ст. 157 ГК РФ, особенно в свете ее понимания в судебно-арбитражной практике
►соотношение договора об осуществлении прав с положениями устава и нормами закона, ориентированными на защиту нарушенных прав
►может ли договор быть заключен между отдельными (не всеми) участниками общества?Как гарантировать права иных участников, не участвующих в соглашении?
►каковы последствия нарушения обязанностей, предусмотренных договором:

• возможность снижения неустойки по дискретному усмотрению суда (ст. 333 ГК РФ)

• неустойка / убытки или исполнение в натуре?

• оспаривание решений, при принятии которых участник голосовал в нарушение своих обязанностей?

• признание сделки (с долей, с имуществом ООО) недействительной /перевод прав по сделке с долей ООО?

Новое в преимущественных правах

Ранее:

При продаже кем-либо из участников своей доли третьему лицу закон допускал лишь одну конструкцию реализации подобного права (право первого отказа), при этом цена предложения остающимся участникам определялась исходя из цены приобретения потенциальным покупателем.Проблемы:

• Несмотря на то, что ООО по определению закрытое образование, действующее законодательство не позволяло в полной мере обеспечивать необходимого уровня «закрытия», главным образом, за счет реализации права на выход, а также неразработанности положений о порядке осуществления преимущественных прав и порядка определения цены долей ООО

• Невозможность заранее согласовать цену или порядок определения цены выкупа остающимися участниками на случай, если кто-то соберется продать долю третьему лицу

• Стимулирование оппортунистического поведения продавца в деле определения цены, якобы являющейся ценой потенциального приобретателяИзменения:Опциональные конструкции, включающиеся единогласием участников, но исключаемые 2/3 участников:

►наряду с «правом первого отказа» возможна конструкция «права первого предложения» через включение соответствующих положений в договор об осуществлении прав участников
►вместо цены предложения уставом может быть предусмотрена заранее определенная цена или порядок ее определения (п. 4 ст. 21), как для участников, так и для ООО
►преимущественное право остающимися участниками может быть реализовано в части доли, предлагаемой на продажу, либо предложение доли продавцом остающимся участникам непропорционально их долям
►предложение о продаже отныне связывает продавца, поскольку это оферта (п. 5 ст. 21)

Сделки с долями

Ранее:
Сделки с долями совершались в простой письменной форме
Доля переходила к приобретателю с момента уведомления общества
Проблемы:
Относительная простота оборота долей в уставном капитале ООО имели свою оборотную сторону:

• доли без каких-либо серьезных препятствий похищались у участников

• они скрывались от кредиторов участников посредством уведомления общества «задним числом» о якобы ранее совершенной сделке

• состав участников ООО, отраженный в уставе и ЕГРЮЛ мог не иметь никакого отношения к реальному составу участников

Изменения:
Сделки с долями в уставном капитале ООО (в том числе купля-продажа и залог) подлежат нотариальному удостоверению под угрозой их недействительности
Нотариус проверяет лишь полномочия лица по распоряжению долей,но несоблюдение преимущественных прав, положений устава или договора участников об осуществлении прав(п.13ст.21)
Исключения: не подлежат нотариальному удостоверению ряд сделок, обращенных к самому ООО.

Преимущества:
►формализм и создание «распределенной системы» обращения долей: первичны сделки, затем нотариальное удостоверение, и лишь затем ООО и ЕГРЮЛ; права на долю переходят в момент удостоверения сделки нотариусом
►усиление имущественной ответственности нотариусов
►необходимость согласования проекта договора с нотариусом защищает общество и его участников от случаев недобросовестного завладения долей в ООО

Недостатки/ открытые вопросы:
►увеличение расходов на совершение сделки (пошлина нотариуса)
►соотношение понятий «сделка, направленная на отчуждение доли» и акта (сделки) передачи доли, которую собственно и должен удостоверять нотариус (п.п. 11-12 ст. 21)
►залог доли и выход участника из ООО: последствия для залога (ст. 353 ГК РФ) и залогодержателя (при возможном погашении доли, например, при переходе ее к Обществу)
►порядок передачи нотариусом заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ (п. 14 ст. 21)
►взаимодействие нотариусов с ЕГРЮЛ с использованием средств связи (п. 14 ст. 21)
►не совсем четко определено, можно ли согласовать условие о цене путем указания порядка ее определения, а не конкретной суммы –на случай совершения сделок по заранее определенной цене

Учет прав на доли

Ранее:

Сведения об участниках общества / о размере номинальной стоимости доли вносились в Устав ООО

Проблемы:

«Хищение» ООО через подделку учредительных документов, договоров, утрату регистрационных дел в ЕГРЮЛИзменения:Вводится двойной учет(ex post к сделке) прав на долю: в Списке участников ООО и в ЕГРЮЛ
►в случае противоречия преимущество имеют данные ЕГРЮЛ
►в случае возникновения спора, право на долю определяется на основании документов, подтверждающих ее приобретение (сделка первична)
►залог доли отражается в ЕГРЮЛ (публичность залога).Преимущества
►создание «распределенной» системы хранения информации: нотариус (факт совершения сделки), ЕГРЮЛ (доли и участники, база данных поддерживается государством), список участников (информация для Общества)
►более последовательная реализация принципа публичной достоверности информации
►нет необходимости вносить изменения в Устав Общества при изменении структуры уставного капитала или состава участников

Изменение компетенции СД

Ранее:
Перечень вопросов, относящихся к компетенции Совета директоров, являлся закрытым и включал в себя:
►образование исполнительных органов общества / досрочное прекращение их полномочий
►решение вопросов о совершении крупных сделок (25-50 %% БСА ООО)
►решение вопросов о совершении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (до 2 % БСА ООО)
►подготовка, созыв и проведение общего собрания участников общества

Изменения:
►Уставом может быть предусмотрено отнесение к компетенции СД иных вопросов, не отнесенных к исключительной компетенции общего собрания участников (ОСУ) или исполнительного органа

►Исходя из новой редакции п.2 ст.33 и ст.32 компетенция ОСУ может расширяться (ср.п.3ст.48ФЗобАО) путем указания в уставе «иного» за счет отнесения к компетенции ОСУ вопросов, в иной ситуации относимых к компетенции СД

►Расширен примерный перечень вопросов, относимых к компетенции СД.

Крупные сделки

Ранее:

• Крупной считалась сделка, стоимость которой составляла более 25 %стоимости имущества ООО
• Не были установлены исключения из правила об одобрении крупных сделок

Изменения:

• Критерий определения крупной сделки:25% и более от стоимости имущества
• Режим, тождественный крупным сделкам, но «включаемый» через отражение специальных положений в уставе:устав может предусматривать, что порядок одобрения крупных сделок распространяется на иные указанные в нем сделки
• Не подлежат одобрению сделки:

►в обществе, состоящем из одного участника, являющегося одновременно единоличным исполнительным органом
►при переходе к обществу доли в уставном капитале
►при переходе имущества в процессе реорганизации

Сделки с заинтересованностью

Ранее:

• к заинтересованным лицам не относились члены органов управления управляющей организации
• не предусматривались требования к содержанию решения о совершении сделки
• не предусматривалась возможность одобрения сделки, которая будет совершена в будущем не было указано, в каком случае сделки не подлежат одобрению

Изменения:

• Заинтересованные лица:добавлены члены органов управления управляющей организации.
• Оформление решения:должно содержать информацию о:
  ►стороне и выгодоприобретателе
  ►предмете и цене
  ►иных существенных условиях сделки.
• Общее одобрение:можно заранее одобрить сделки на общую предельную сумму, которые будут совершены до следующего ГОСУ
• Ответственность аффилированных лиц за неуведомление о приобретении доли:аффилированное лицо, не известившее общество о приобретении доли (более 20%) в течение 10 дней, обязано возместить ущерб Обществу.
• Не подлежат одобрению сделки:
  ►в которых заинтересованы все участники
  ►совершение которых обязательно и расчеты по которым идут по фиксированным ценам
  ►при переходе к обществу доли в уставном капитале.

Преимущества:

Внесен ряд уточняющих норм, учитывающих практический опыт заключения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Учтены последние изменения законодательства об акционерных обществах.

Иные значимые изменения

►Продление фактически до двух лет срока на оплату уставного капитала при учреждении ООО. Для ООО, создаваемых после 01.07.2009, неоплата учредителем в течение первого года деятельности ООО доли в уставном капитале, отныне не будет приводить к необходимости безусловного уменьшения уставного капитала Общества или его ликвидации, когда уменьшение уставного капитала приводит к ликвидации ООО. Подобные неоплаченные (в течение первого года) доли переходят к Обществу, а далее у участников или третьих лиц есть еще один год на то, чтобы их оплатить (п. 3 ст. 16, п.п. 2, 4 ст. 24).
►Права участника, не полностью оплатившего долю. С 01.07.2009 к Обществу переходит только неоплаченная часть доли участника (п. 3 ст. 16). Участник голосует и распоряжается оплаченной частью доли. Ранее к Обществу переходила полностью вся доля участника, если иное не было предусмотрено в уставе (п. 3 ст. 23 в прежней редакции)
►Ограничение максимального размера доли участия в обществе. Установлено специальное последствие нарушения запрета на максимальный размер участия в обществе: доля, превышающая допустимый предел, не голосует (п. 3 ст. 14).
►Специальные правила, посвященные выкупу доли Обществом / выходу участника. Если право на выход из ООО предусмотрено уставом или оно возникает в указанных Законом случаях, то для этих целей предусмотрены специальные правила: установлен 3-х месячный срок оплаты доли в случае выкупа ее Обществом (п. 3 ст. 23); установлен порядок выплаты стоимости доли при конкурирующих или последовательных заявлениях о выходе, восстановление в ООО прежнего участника по его заявлению, если стоимость доли не была выплачена (п. 8 ст. 23).
►Определен срок оспаривания решений Совета директоров и исполнительного органа:2 месяца с момента, когда участник узнал об этом решении (п. 3 ст. 43).